Le décret d'application relatif aux conditions d'application de conservation des données personnelles a été publié au journal officiel le 26 mars dernier.
Ce texte pris en application de la loi sur la sécurité au quotidien du 26 novembre 2001, modifie et complète la partie réglementaire du Code des postes et communication électroniques relative à "Protection de la vie privée des utilisateurs de réseaux et services de communications électroniques".

1.- L'article R 10-12 pose la définition de la notion de données qui conditionne l'application de cette réglementation :

" Pour l'application des II et III de l'article L. 34-1, les données relatives au trafic s'entendent des informations rendues disponibles par les procédés de communication électronique, susceptibles d'être enregistrées par l'opérateur à l'occasion des communications électroniques dont il assure la transmission et qui sont pertinentes au regard des finalités poursuivies par la loi".

2.- L'article R 10-13 qui contient 4 paragraphes définit les modalités de l'obligation de conservation en relation avec une procédure pénale
 
2.1.- paragraphe I énumère les données objet de l'obligation de conservation :
" En application du II de l'article L. 34-1 les opérateurs de communications électroniques conservent pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales :

« a) Les informations permettant d'identifier l'utilisateur ;

« b) Les données relatives aux équipements terminaux de communication utilisés ;

« c) Les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ;

« d) Les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs ;

« e) Les données permettant d'identifier le ou les destinataires de la communication.

2.2.- Le paragraphe II ajoute les données supplémentaires conservées par les opérateurs de téléphonie mobile :

« II.-Pour les activités de téléphonie l'opérateur conserve les données mentionnées au I et, en outre, celles permettant d'identifier l'origine et la localisation de la communication.

2.3.- Le paragraphe III fixe la durée de la conservation des données

« III. - La durée de conservation des données mentionnées au présent article est d'un an à compter du jour de l'enregistrement.

2.4.- Le paragraphe IV fixe les modalités de financements des surcoûts résultant de l'obligation de conservation des données.

« IV. - Les surcoûts identifiables et spécifiques supportés par les opérateurs requis par les autorités judiciaires pour la fourniture des données relevant des catégories mentionnées au présent article sont compensés selon les modalités prévues à l'article R. 213-1 du code de procédure pénale.

3. L'article R. 10-14. – fixe les modalités de la faculté de conservation des données par les opérateurs pour les besoins de leurs activités.

3.1.- Le paragraphe I énumère les données que les opérateurs peuvent conserver
« I. - En application du III de l'article L. 34-1 les opérateurs de communications électroniques sont autorisés à conserver pour les besoins de leurs opérations de facturation et de paiement les données à caractère technique permettant d'identifier l'utilisateur ainsi que celles mentionnées aux b, c et d du I de l'article R. 10-13.

3.2.- Le paragraphe II énumère les données supplémentaires que les opérateurs de téléphonie peuvent conserver :

« II. - Pour les activités de téléphonie, les opérateurs peuvent conserver, outre les données mentionnées au I, les données à caractère technique relatives à la localisation de la communication, à l'identification du ou des destinataires de la communication et les données permettant d'établir la facturation.

3.3.- Le paragraphe III fixe les limites de la faculté de conservation :

« III. - Les données mentionnées aux I et II du présent article ne peuvent être conservées que si elles sont nécessaires à la facturation et au paiement des services rendus. Leur conservation devra se limiter au temps strictement nécessaire à cette finalité sans excéder un an.

3.4.- Le paragraphe IV fixe les conditions de conservation des données nécessaires à la sécurité des réseaux :

« IV. - Pour la sécurité des réseaux et des installations, les opérateurs peuvent conserver pour une durée n'excédant pas trois mois :

« a) Les données permettant d'identifier l'origine de la communication ;

« b) Les caractéristiques techniques ainsi que la date, l'horaire et la durée de chaque communication ;

« c) Les données à caractère technique permettant d'identifier le ou les destinataires de la communication ;

« d) Les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs. »

Outre les imputations sur son homosexualité, les auteurs du blog auraient également fait des allusions tendancieuses sur l'origine africaine du compagnon de ce dernier. Le Professeur ainsi que le Proviseur du Lycée ont déposé une plainte auprès du Parquet du Procureur de la République de Toulon.

Cette nouvelle affaire me donne l'occasion d'évoquer à nouveau la question de "blog et responsabilité".

Je ne vais pas enfoncer des portes ouvertes, sur la question de la responsabilité des blogueurs, de nombreux billets forts intéressants (dont je recommande la lecture) ont déjà été publiés sur le sujet par d'éminents blgueurs.

Il me suffira ici d'en rappeler les grandes lignes pour les besoins de la problématique originale que pose cette nouvelle affaire, à savoir, la responsabilbilté des "blog kiddies" ou "bloguéditeurs*" mineurs.

1.- En bref, par assimilation le propriétaire d'un blog est considéré comme Directeur de la publication de son blog dans la mesure où il est considéré comme responsable du contenu éditorial de son site. A ce titre, il est soumis aux obligations prévues par la loi de 1881 sur la presse en cas de publication de contenu injurieux, diffamatoire (Voir l'Affaire Monputeaux.com).

2.- Il également considéré comme éditeur de son blog et doit à ce titre satisfaire aux obligations prévues par la loi pour la confiance dans l'économie numérique, notamment en matière de traçabilité et de modération des des commentaires laissés sur son blog. Il doit veiller à la licéité de leur contenu.

3.- Dans un cas comme dans l'autre, il est susceptible d'engager aussi bien sa responsabilité pénale que civile.

Si pour les personnes majeurs, donc juridiquement présumées capables de discernement ces obligations ne posent pas de problèmes particuliers, on peut douter lorsqu'il s'agit de mineurs.

Leur capacité à discerner des notions aussi subtiles que droit de réponse, commentaires modérés ou autres exceptio veritatis me paraît pour le moins ténu pour ne pas dire inexistante...

En effet, la vague du blog submerge toute la société jusque, y compris dans les préau (Voir Blog de titeuf).
D'ailleurs mon fils qui a 11 ans édite un blog que fréquente ses potes d'école, où il commente ses matchs de foot, ses jeux vidéo, et ses musiques...

Ca fait branché, Ca fait in...

Quid donc de la responsabilité des blogs édités par des mineurs adolescents ou pré-adolescents ?

Sur le plan pénal, en principe, si l'on tient compte des principes généraux de la responsabilité, sous réserve des ajustements liés à l'individualisation de la sanction, ces mineurs (s'ils ont plus de 13 ans) peuvent parfaitement engager leur responsabilité pénale et être condamnés comme tel par un tribunal pour enfants.

En revanche, sur le plan civil, ce sont leurs parents, en leur qualité de civilement responsables de leurs enfants mineurs qui devront en assumer les conséquences financières.

Et, c'est là que ça me pose un problème (pas seulement en tant que père d'un "blog kiddy", mais simplement en tant que juriste).

La responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs est avant tout fondée sur une présomption. Présomption de défaillance des parents dans l'éducation, dans la formation ou la surveillance qui est à l'origine de l'infraction... Même si, c'est vrai, aujourd'hui avec le développement de l'assurance, l'idée de garantie et de responsabilité sans faute tend à se substituer progressivement à cette présomption initiale.

Or, en l'espèce, compte tenu même de la nature des blogs ceux-ci parfaitement échapper à la vigilance et à la surveillance des parents, dans la mesure où ils peuvent être éditer et animer de n'importe où et notamment à partir de salle informatique scolaire ou de cybercafés.

En outre, il y a à mon sens, au départ une véritable incongruité juridique à faire assumer à des enfants ou des adolescents une responsabilité juridique pour laquelle ils n'ont pas nécessairement les moyens intellectuels et dont ils ne mesurent pas toujours toutes les implications.

Il ne faut tout de même pas oublier, qu'avant tout, à la base de l'ouverture d'un blog, il y a nécessairement un contrat (même gratuit) entre un fournisseur de service internet et le blogueur.

Lorsque ce contrat est passé par un mineur non émancipé, il est juridiquement entaché de nullité, du seul fait de l'incapacité juridique du mineur à contracter. La majorité civile marque, l'âge de raison, celui auquel on devient juridiquement et socialement capable de responsabilité.

Il y a donc une inconséquence, ou à tout le moins, un risque juridique évident, à mettre à la disposition d'un mineur, civilement irresponsable, un outil générateur de responsabilité civile et financière.

Il semble bien que certains FSI spécialisés dans le blog pour ado et pré-ado aient fait le choix de courir ce risque, en permettant l'ouverture de blogs à des mineurs, sans accord des parents civilement responsables.

Dans ce cas, qu'ils l'assument donc entièrement, y compris au niveau des conséquences pécuniaires qui peuvent en résulter.

Je rappelle que dans la loi pour la confiance dans l'économie numérique, l'irresponsabilité FAI et PSI du fait des contenu illicites publiés des sites hébergés ou référencés par eux, repose essentiellement sur le fait que ceux-ci ne peuvent pas être considéré comme responsable des contenus, en ce sens qu'ils n'ont aucune obligation de contrôle a priori des contenus qu'ils publient ou hébergent.

Et, c'est heureux pour la liberté d'expression...

 En revanche, ce n'est pas de cela qu'il s'agit ici. Il s'agit de la responsabilité qui découle d'un risque commercial et juridique pris en connaissance de cause, celui de valider sans précaution (autorisation parentale notamment) un contrat, juridiquement irrégulier, parceque conclu avec un sujet juridiquement incapable.
Et, le dommage subi par la ou les victimes procéde de la réalisation de ce risque...

Il ne serait donc pas anormal à mon sens que sur le plan civil il puisse, en terme de réparation assumer responsabilité du risque qu'ils prennent en s'adressant à une cible civilement et financièrement irresponsable... En toute hypothèse, il serait intéressant de voir la décision qui interviendra dans cette affaire caractéristique...

LKM

Notes

* Blog kiddy : Néologisme par lequel je me propose de désigner les blogueurs mineurs qui éditent des blogs, sans forcément mesurer la portée des obligations et devoirs que cela implique et qui peuvent de ce fait se révéler dangereux aussi bien pour eux-mêmes que pour autrui.
Obtenu par association allusive au terme script kiddy qui désigne le "Petit morveux tout juste capable de faire tourner une poignée de scripts pouvant lui donner un accès non autorisé à un système, sans comprendre ce qui se passe réellement, mais se vantant d'être un vrai hacker. Il a tendance à être bête et méchant, et est de ce fait relativement dangereux" (Le jargon français).

 * Bloguéditeur : Editeur de Blog, néologisme employé par Eolas (le journal d'un avocat) pour désigner l'éditeur de Blog, Eolas "Blogueurs et responsabilité"